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《中国法制史》研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。本书以制度框架作为主要内容，通过对东方和西方法律的比较，对法律和社会进行分析，从而加深对法本质的理解。作者多年来有关中国农村家族及行会的研究报告，在本书的构成上占居重要位置。另外，本书在整体上展示这一领域有待今后解决的问题，有别于以往中国法制史研究的概述性著作。

增订版序1

再版序1

序1

第一章绪言1

第二章序说——东方的社会和规范意识8

第一节东方的社会和权威主义8

第一款权威主义8

第二款规范意识的前近代性24

第二节东方的自然法主义和实定法主义31

第三节东方专制主义成立的基础41

第三章法典编纂46

第四章刑法56

第一节有关刑法的各种原则56

第二节刑罚体系的变迁——特别是“自由刑”的发达62

第三节东亚刑法的发展过程和赔偿制（Busse）69

第四节东亚的古刑法和同害刑（同态复仇talio）78

第五章审判81

第一节审判程序81

第二节神判和神判的宣誓85

第六章调停和解89

第七章身份制度——特别是奴隶93

第八章“封建”和封建主义（feudalism） 102

第一节地主和农民102

第二节所谓的“封建”和封建主义（feudalism）110

第九章城市及行会（guild）121

第一节城市及行会（guild）的性质121

第二节行会（guild）的组织及其职能127

第十章人法134

第一节人134

第二节外国人——属人法主义和属地法主义136

第十一章户籍制度140

第十二章宗族法和亲族法142

第一节同族结合142

第二节族长权威148

第三节亲族范围的限定及亲族等级150

第十三章家族法155

第一节家族构成和家族分裂155

第二节家父长权威和带有家庭奴隶性质的家庭成员159

第三节家族共产制169

第四节家产分割——包括遗产继承175

第五节家的承续183

第六节主妇的地位和掌管钥匙的权力（Schlüsselgewalt）186

第七节婚姻190

第八节离婚198

第九节亲子205

第十节监护210

第十四章土地法214

第一节所有权的界限214

第二节土地所有权——无限期永久性的和有限期的215

第三节双重所有权——一田两主制222

第四节永久性租佃（永佃）227

第五节租佃（佃）229

第六节山川薮泽——农田水利231

第十五章交易法234

第一节买卖234

第一款买卖的各种形态234

第二款买卖担保243

第二节交换246

第三节赠与246

第四节消费借贷247

第五节融资互助组织（无尽）250

第六节租赁契约——租赁借贷、雇佣与承包250

第七节委托保管254

第八节互助合作组织（合股）和股份公司254

第九节票据258

第十节不法行为263

第十一节债权的担保263

第一款保证263

第二款质典268

第十二节财产的私人扣押274

补章第一村落法278

第一节传统的所谓“共同体”及其责任承担者278

第二节支配体制的目标和同族集团的重组280

第三节同族以及村落的土地全体所有制284

第四节同族的以及村落的限制规定286

第五节同族以及村落内的审判和制裁288

第六节传统的所谓“共同体”的终结290

补章第二占有及其保护292

第一节所有和占有292

第二节占有保护295

补章第三土地改革法的成立和发展298

第一节孙文的“耕者有其田”和土地改革298

第二节土地改革后的土地法301

补章第四新婚姻法的成立和发展305

第一节婚姻法的发展阶段305

第二节婚姻法的基本原则308

第三节婚姻登记制度310

第四节夫妇间的关系和亲子间的关系312

第五节离婚法313

第六节婚姻法和新集体体制317

年表320

索引323

一、 法律谚语索引323

二、 一般事项索引324

三、 欧文索引342

再版后记345

牟发松，1977年考取武汉大学历史系，提前毕业留校任教。1988年获博士学位，1993年任教授，享受国务院“政府特殊津贴”专家。1995年任博士生导师。2003年调入华东师范大学，受聘终身教授，现任历史系学术委员会主任。曾先后兼任日本京都大学、大阪市立大学客座教授，中国魏晋南北朝史学会副会长、中国唐史学会理事。出版专著《唐代长江中游的经济与社会》《汉唐历史变迁中的社会与国家》等，发表汉唐史专题论文70余篇。

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从根本上说，奴隶也不一定就是便宜的劳动力。特别是在劳役中总是消极怠工的奴隶，不仅仅是不经济的，没有生产力的，而且没有能力饲养役畜的农民，自然也养不起奴隶。况且奴隶也未必总是可以求得的，当农民自身从农家经营的第一线退出之后，不可能从奴隶中寻求在第一线继续经营下去的人选。从这一点而言，家人特别是子女，其中又特别是儿子一再没有比儿子更能直接地满足农民所向往的农家经营的劳动力条件了。他们有类于雇佣，却不是有偿的；有类于奴隶，却不会怠工，并且在劳动力的供给上不会临时断绝。而且，作为家族的重宝，可以期望儿子将来代替自己接管农家经营并继续下去。谚语有所谓“养儿防老”，《韩非子》也说过养儿子就是为了父母老后的赡养，虽然这并不限于农家。总之，对于父母来说，儿子就是养老保险。家族性或者说身份性法律关系，即家长和家人，父亲和儿子、女儿、养子、女婿、儿媳妇，乃至夫和妻等各种关系，不妨说，在很大程度上就是以对这些劳动力的持续控制、或者以对这些人的支配为目标而制定出来的规纪。只是当贫穷的农民不希望养育儿子特别是号称赔钱货的女儿时，或者为了避免财产分割的零细化时，就实行所谓溺儿或者溺女之类的习俗亦即杀新生儿，尽管大多要遭受宗教上，伦理上的非难。在日本称之为“间苗”的杀婴，在中国也是白古以来就使用意为除掉田里的草的“薅”字，而称之为“薅子”（《宋会要》所引福建之例）。

宋学和恩的思想

宋代是农奴制发展的时期（本章前节），同时又是中国史上君主的政治权力特别高涨的一个时期。宋代的史学和哲学，早在宋初就清楚地显示出了作为君权支柱的立场，而朱子学则是这种学说

的集大成者、发展者。当然，这种宋学也阐明了恩和报恩（例如《性理大全》中的人伦，又特请参见据说是唐末宋初著作的《忠经》），并不认为君主的统治就一定是全无条件的，但维护君臣关系的意识仍是家父长制的，特别是程子所谓：曾子的确是孝顺父母的代表，但无论他如何孝顺，曾于自身终究不过是父母给的身体而已。君臣关系也等同于父子关系。臣下终究是君主的人民。即使立下了像周公那样大的功绩，也不过是君主的人民凭借君主的势位而做出来的（《性理大全》）。……司马光作了如下的表述：有如月光是太阳光的反射，作为人民是没有功绩的，人民的功绩应该认为全都是君主的功绩，那是与太阳的光和月亮的反射相同的自然之道。相对于应该回报的君父的恩，臣子无论怎么做都不是等价的，所受父母君主的恩，是也还不清的，即使在君主的面前奉献出自己的身体也还是这样（关于朱子，又请参照《诗集传》《近思录》《朱子语类》等）。

作为天然果实的儿子的地位

如上所论，在儿子出生的同时，不，还在出生之前，就被视为生产手段。只就这一点而言，就不是把他作为人来对待的。又岂止是儿子可能被当作物来对待呢，在现实中，像这种如果不以“物”的意识作为媒介便不可能来到这个世界的习惯，是普遍存在的。

“父为子天”、“夫为妻天”

把儿子视为生产手段而否定其人性即不当人看，和把生育儿子的妇女（妻）视为手段而否定其人性这二者同，可以认为是相互联系在一起的。儿子之于父亲，与妻子之于丈夫的关系，具有类似性，都带有所谓隶属性的倾向，是相对于“死财产”的“活财产”。家父长、父乃至夫，是所隶属的子女或妻子的保护者，要保障后者的生存，在后者受到第三者攻击时要予以保护，后者所受保护的代价，则是必须永久地履行单方面的服从义务。而家父长的所谓仁慈，则并不作为义务，也不作为子女、妻子的服从义务的条件。

就是在古典文献中，父对于子，以及夫对于妻，也都被认为是高高在上的“天”。家父长因惩戒而打儿子，偶尔还有杀死儿子的，虽然这种行为有违社会正常秩序，被认为不是良俗，但在实质上却不具备违法的性质。这是极具古代特征的。家父长在家内人口（劳动力）有剩余时，或者虽无剩余而迫于维持生计之需时，还可能会卖掉子女（特别是女儿），不仅于此，甚至连妻子也可能质典、出租，不用说，还有可能永久性卖断。

然而骂詈之所及，上溯祖宗，旁连姊妹，下逮子孙，普及同姓（父系血族），真是“犹河汉（河流）而无极也”（鲁迅）。中国的骂詈结构是全血缘型的结构。正因为中国人在人伦方面特别严格，所以若对血缘亲属特别是其直系亲属的品行说三道四，就会形成很大的冲击。堤防的高度和强度，一般而言，也可以说是与水位的高度和水流的强度成正比例的。如果能冲破以往中国在表面上所装饰的高大而强固的礼节堤防，那以前被压抑的骂詈谗谤，就会顺着这决口高强度、无拘束地一下子奔流而出，这是势所必至的。然而这样一种东方社会的骂智，以及由东方社会传统的廉耻所支撑的面子，今后的命运也势必同归于一。这样的面子被抛开以后，因之而增加光辉的，应当是真实的人格尊重这种名誉吧。鲁迅在东方人、中国人中，不，是在他自己的内心中，看到了奴隶。由之可见，他是抛弃以前装饰于外部的面子并加以彻底批判的第一人。中国当下思想意识的变革，也就是主体条件的革命性变化，将伴随着客体条件的变化，成为新时代的根本要求。

道德意识的封闭性乍看起来被认为毫无关系的面子和骂詈，如从道德的表面性这一点来看，则有如上所述的相互关联的可能，而对道德即五伦框架的遵循，又造就了极端的任人唯亲。

主人和部曲、奴婢之间关系的发生及解除虽然也有这种情况，即家长或者家族拥有作为家产之外的专有奴婢，但当奴婢作为家产时，从奴婢的立场来看，应该被称之为其主（主人）的，就不仅仅是家长，也包括共同享有家产的全部的（原则上妾、陵要除外）家族（参照第十三章第三节）。另外，部曲眼中的主人也与之相同。

关于主人和部曲之间的关系的发生，我想首先能够举出的原因之一是自愿献身（投身、投靠），发生原因之二是转易，之三是家生，也就是说部曲的身份是出生性身份（Geburtsstand）。发生原因的第四种情形，则是主人将其奴婢解放成为部曲、客女。作为主人和奴婢之间关系发生的原因，也还有因劫夺之类而形成事实关系的情形，与之相对的则是投靠也就是所谓自我献身的情形。此外，还有奴隶的买得和受赠的情形，也还有因偿清债务后取回的作为质物的奴隶（归属型质典）的情形。出生也是发生的原因，也就是奴隶的身份乃是与生俱来的出生性身份。奴隶所生子女被称为“家生奴”、“家生孩子”，还被称为“家生驱口”。奴隶（婢）所生的子女，总归是作为“生产蕃息”之物，不管其父亲是谁，只要是婢女所生的，婢女的主人就成了理所当然的所有者。

不过，尽管良民和奴隶及其他贱民之间的通婚在法律上是被禁止的，但事实上两者之间的婚姻关系是难以避免的。

书籍介绍

《中国法制史》研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。本书以制度框架作为主要内容，通过对东方和西方法律的比较，对法律和社会进行分析，从而加深对法本质的理解。作者多年来有关中国农村家族及行会的研究报告，在本书的构成上占居重要位置。另外，本书在整体上展示这一领域有待今后解决的问题，有别于以往中国法制史研究的概述性著作。